DADVSI, selon un rapport, qui a curieusement non été diffusé, la répression avec la réponse graduée automatique doit être abandonnée contre les personnes qui téléchargent des fichiers illicitement sur Internet. Ce rapport a finalement été diffusé par le ligue Odebi. Selon ce rapport rédigé par le juriste Jean Cedras, et remis fin avril au ministre de la Culture, la répression avec la réponse graduée automatique doit être abandonnée contre les contrevenants à la loi DADVSI qui téléchargent illégalement des fichiers sur Internet.

Par une lettre de mission de janvier 2007, le ministre de la Culture avait chargé le juriste « de rechercher des solutions au problème du téléchargement illicite, complémentaires de la répression de la contrefaçon, ‘adaptées au traitement d'une grande masse d'infractions qui, prises isolément, occasionnent un trouble limité'. » Le ministre avait alors suggéré « d'imaginer un dispositif combinant des actions d'information et de sensibilisation des internautes, notamment par l'envoi de courriels individualisés, et des sanctions pécuniaires adaptées et proportionnées ».

Le dispositif que devait présenter Jean Cedras devait « être articulé avec le dispositif actuel et impliquer les fournisseurs d'accès à Internet ». Le ministre précisait aussi qu'il «pourrait être utile d'envisager dans quelle mesure l'abonné pourrait en tant que tel être responsabilisé, en s'appuyant notamment sur les dispositions de l'article L. 335- 12 du Code de la propriété intellectuelle ».

La mission de Jean Cedras « consistait donc à explorer ces possibilités et à formuler des propositions, en analysant leur compatibilité avec les principes juridiques fondamentaux, notamment les droits de l'homme et la protection de la vie privée, ou avec les engagements internationaux de la France. »

Pour lui, « Techniquement possible, l'accès libre, gratuit et sans limite aux oeuvres protégées est inadmissible éthiquement, économiquement et juridiquement. S'agissant des jeux, du son et de l'image, on pense aux commodités offertes par le téléchargement illicite sur Internet, dont la facilité installe une culture de la gratuité dans les esprits, spécialement chez les jeunes gens. Il en va ainsi des logiciels d'échange de pair à pair (peer to peer, P2P, c'est-à-dire d'ordinateur à ordinateur). »

Selon lui, « le gouvernement a tenté d'introduire une répression dérogatoire et mesurée, dite « réponse graduée », pour défaire l'innombrable armée des petits contrevenants occasionnels en les sanctionnant d'une peine de police, et non plus délictuelle. Tel était le but de l'art. 24 du projet de la loi du 1er août 2006 créant l'art. L. 355-11 CPI : après avertissement à l'internaute indélicat, étaient incriminées spécialement la reproduction non autorisée à des fins personnelles et la communication au public à des fins non commerciales grâce au pair à pair lorsque cette communication résultait automatiquement de la reproduction. Il s'agissait dans les deux cas de petites contraventions de police. Mais la loi DADVSI, promulguée le 1er août 2006, a été amputée de ce dispositif de « réponse graduée » le 27 juillet précédent par le Conseil constitutionnel comme contraire à l'égalité devant la loi pénale : il n'y a aucune raison, a dit le Conseil, de distinguer entre vecteurs analogique et numérique de la contrefaçon ni entre vecteur pair à pair ou autre vecteur. »

« Certes, la position du Conseil constitutionnel pouvait être critiquée: l'égalité des citoyens devant la loi pénale, motif de la censure, suppose une criminalité de même nature ; or peut-on assimiler l'internaute ludique, qui agit pour son propre usage et celui de proches à celui qui reproduit en nombre pour vendre ? De plus, le principe de proportionnalité est constitutionnellement aussi important que celui d'égalité. On ne doit punir qu'avec des peines proportionnées à la gravité du comportement. Il ne faut pas oublier que le délit de contrefaçon, par extensions successives, a englobé des attitudes antisociales très différentes, certaines étant moins graves que d'autres. »

« En l'état du droit positif, le contrefacteur par téléchargement illicite, quelle que soit la gravité de son comportement, reste donc coupable d'un délit de contrefaçon, punissable au maximum de trois ans d'emprisonnement et de 300 000 euros d'amende. Les peines encourues sont aggravées à 5 ans et à 500 000 euros en cas d'infraction commise en bande organisée et l'on peut se demander si cette circonstance n'est pas systématiquement présente dès lors qu'il y a utilisation d'un réseau d'échanges de pair à pair. »

« La sanction encourue paraît disproportionnée à tous les observateurs et au gouvernement : le ministre de la Culture et de la Communication a adressé une lettre ouverte aux internautes le lendemain de la décision du Conseil constitutionnel, dans laquelle il annonce qu'il demandera aux garde des Sceaux de réserver les poursuites aux cas les plus graves. Les maxima prévus par les textes sont loin d'être appliqués par les juges (aucun emprisonnement ferme n'a jamais été prononcé et les amendes sont faibles, parfois assorties du sursis). La réponse sociale à cette petite délinquance de masse doit être repensée et adaptée dans le respect de la décision du Conseil constitutionnel, des principes du droit pénal et de ceux qui protègent la vie privée. En première approche, on peut aussi imaginer une réponse autre que pénale ou encore des accords contractuels préventifs, à imaginer eux aussi, notamment entre producteurs des oeuvres protégées et intermédiaires techniques tels que fournisseurs d'accès à Internet, ou encore des accords contractuels entre fournisseurs d'accès et internautes. »

« La contrefaçon d'œuvres musicales et celle d'œuvres audiovisuelles ne posent sans doute pas les mêmes problèmes. Le volume des investissements est sans commune mesure ; il en va de même corrélativement du préjudice subi par les victimes. Et si certaines solutions techniques, telle la réduction de la bande passante, montante ou descendante, sont de nature à entraver le téléchargement illicite des œuvres audiovisuelles, elles sont sans efficacité sérieuse sur celui des oeuvres musicales. Toujours est-il qu'il semble préférable d'aboutir à des solutions qui soient communes aux secteurs concernés et qui ne soient pas rendues obsolètes par l'évolution vertigineuse de la technique. »

Alors que faire ? Pour Jean Cedras « une esquisse de solution pourrait alors être cherchée dans des accords collectifs entre les ayants droit et les opérateurs de télécommunications, fournisseurs d'accès ou d'hébergement, ou les sites. Seuls ces opérateurs ou ces sites pourraient bloquer la circulation illicite d'œuvres protégées. Un filtrage par protocole ou par port est exclu. Un filtrage par contenu supposerait une technique de reconnaissance audio et vidéo. Les sites de partage DailyMotion, Snow Reaper, YouTube, par exemple, ont accepté de se doter de certains logiciels de filtrage. L'intérêt des fournisseurs d'accès, qui ont objectivement profité du téléchargement illicite, serait peut-être aujourd'hui de s'équiper eux-mêmes de filtrages et de libérer ainsi de la bande passante descendante au profit de leurs propres contenus, tels les offres Triple Play, la Video on Demand ou les bouquets, gros consommateurs de cette bande ? »

http://www.referencement-internet-web.com/20070505-DADVSI-rapport-repression.php

http://www.odebi.org/docs/RapportCedras.pdf